La sustitución de la salida de humos en las comunidades de propietarios
Qué sucede si el propietario de un local comercial pretende sustituir una salida de humos por otra para adaptarlo a la normativa actual?la cuestión no es sencilla, porque el hecho de que un local tenga una chimenea ya instalada, y tenga que cambiarla para adaptarse a la normativa vigente, podría suponer que el comunero ya cuenta con el beneplácito para instalr dicha chimenea.
No obstante, la normativa vigente puede requerir que la chimenea tenga un diámetro mayor que la actual o que deban incorporarse unos anclajes a la pared a modo de sujeción.
En el supuesto de que fuera necesario instalar una chimenea con un diámetro mayor , tal y como señala la sentencia SAP Asturias de 5 abril de 2004 la obra afectaría a un elemento común y, por ende, al título constitutivo, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7, 12 y 17 de la LPH EDL 1960/55 , exigiría el consentimiento de la totalidad de los comuneros para su realización» (En Catalunya a 4/5 partes).
«En este sentido, y respecto a supuestos concretos como el de autos, se ha pronunciado nuestra Jurisprudencia, y así cabe citar la sentencia de 10-04-95 del Tribunal Supremo EDJ 1995/1593, en la que se afirma que en la instalación de chimenea para la evacuación de humos desde un local comercial, la jurisprudencia ha declarado que el acto generador de la pretendida servidumbre habría de contar, para su virtualidad contractual, con quien únicamente tenía títulos bastantes para otorgar el consentimiento, cual es la comunidad del edificio en el cual dicha chimenea debía instalarse, con manifestación de voluntad unánime, ya que aquélla debía ubicarse en un elemento común por naturaleza, como es un muro exterior.
Cierto es que en el caso que enjuiciamos la chimenea ya existe y, por ende, tal servidumbre estaría constituida, mas lo que se pretende, como queda dicho, es su alteración y cambio por otro conducto de mayor expesor, no la mera sustitución por otra equivalente, lo que podría encontrar amparo en el artículo 543.1 del Código Civil EDL 1889/1.
Por otra parte, la presunta necesidad de la sustitución impuesta por la licencia administrativa para nada incidiría en la exigencia de la autorización de los comuneros, y así se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 14-07-92 EDJ 1992/7831, afirmando que la existencia de licencia administrativa para la realización de una obra (evidentemente afectante a un elemento común) no priva a la jurisdicción civil de entender de la cuestión suscitada entre el propietario autorizado y la comunidad, ya que tal licencia es operante a otras finalidades.»
La casuística en este tipo de situaciones es amplísima, porque en caso de que la instalación de la chimenea no afecte a la comunidad. Así por ejemplo, la sentencia SAP Madrid de 20 febrero de 2017 «Se debe rechazar la alegación de que la nueva chimenea suponga una adaptación de la ya existente, pues es evidente que se trata de una obra total y absolutamente nueva y diferente a la preexistente . La chimenea construida supone obra sobre elemento común que no puede ser amparada pues no se trata de obra previamente autorizada al ser nueva obra diferente y totalmente nueva. La existencia de una pequeña chimenea en un extremo no puede facultar o suponer título habilitante para construir una gran chimenea en el extremo opuesto. Por otro lado, esta obra requiere la unanimidad de la comunidad sin que quepa dentro de las normas de flexibilidad respeto a locales comerciales. La construcción de gran chimenea sobre elemento común y con afección general a toda la comunidad excede de cualquier concepto de flexibilidad que se pueda aplicar.
También es importante identificar si la actuación de la comunidad de propietarios denegando la instalación de una salida de humos constituye un abuso de derecho o no. A este respecto, la Sentencia de la AP de Vizcaya núm. 479/2016 de 26 julio señala «debemos señalar que los elementos comunes de un edificio están para un mejor servicio del conjunto de los propietarios y dentro de los límites de una ordenada y pacífica convivencia los mismos pueden ser utilizados para conferir a los elementos privativos una utilidad y un valor en el mercado y nunca para mermarlo. En el supuesto enjuiciado se han abierto a los patios ventanas, huecos de acceso para aparatos de aire acondicionado, se han colocado colgadores de ropa y se ha autorizado al propietario del local donde se ubica el Consulado de Francia para abrir un conducto con una finalidad que se desconoce. Con ello se pone de manifiesto que en esta comunidad los elementos comunes están al servicio de los propietarios y que no se ha considerado antiestético la instalación de los elementos que han quedado mencionados por lo que la actitud de la comunidad frente a la instalación de la tubería discutida no es aceptable y entraña un abuso de derecho, todo ello desde un punto de vista abstracto y antes de entrar en el estudio de la tubería en concreto.»
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