Consecuencias de considerar como relación mercantil una relación laboral de dirección general

ANTECEDENTES:

1.- El sr. Pérez realiza efectiva y personalmente las funciones de Dirección General, dentro del ámbito organizativo de su empresa, ostentando el cargo de Director General en la compañía y apareciendo públicamente como Group Managing Director at EMPRESA.

El Sr. Pérez, como persona física, tiene otorgados por la EMPRESA, poderes notariales amplios de dirección de su actividad negocial y empresarial.
Como consecuencia de ello, el sr. Pérez se encuentra dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

2.- El sr. Pérez factura mensualmente, como persona física, los servicios que presta para EMPRESA, con conceptos diferentes de los de Dirección General, con la aplicación del IVA y la Retención de IRPF correspondiente. En el ejercicio 2013 su remuneración  ascendió al importe de 80.000 euros.

3.- El sr. Pérez es socio minoritario de EMPRESA, sin control efectivo de la sociedad, a través de una entidad de la que es socio.

CUESTIÓN:

Se plantea determinar cuál es el riesgo de mantener la relación actual entre ambas partes, a través de facturación de servicios profesionales por parte del Sr. Pérez a la sociedad EMPRESA.

El sr. Pérez no forma parte en la actualidad del consejo de administración de EMPRESA.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS:

A los efectos del presente análisis se hace necesario considerar lo establecido, entre otras disposiciones, en el Estatuto de los Trabajadores y el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto.

1.- El  Estatuto de los  Trabajadores  señala lo siguiente:
En su art. 1.1., que “La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.”

Su art. 2.1 incluye en su ámbito de aplicación al personal de Alta dirección en los siguientes términos: – Personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c).

Y en relación con ello, su art. 1.3.c) excluye de la regulación social: “la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.”

2.- Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral especial del personal de Alta dirección:
El  Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial del personal de Alta dirección establece que tienen la consideración de Altos directivos aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y responsabilidad plena sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.

2.1.- Elementos que reúne la alta dirección:
–    Ajenidad: Es un tercero quien se beneficia del fruto del trabajo, compensando al empleado a través de la remuneración. En función de cómo esté atenuada la nota de ajenidad, el alto directivo cotizará al régimen general de la seguridad social, o al especial de autónomos.

En este sentido, la disposición adicional vigesimoséptima de la Ley General de la Seguridad Social, determina que cuando se ostenta el 50% del capital de una sociedad, o el 25% cuando además presta servicios de Dirección General, el trabajador tiene el control efectivo de la misma, y por consiguiente pasa a cotizar por el régimen especial de autónomos, situación que no se da en el presente supuesto.

–    Retribución: El Alto directivo es un asalariado que vive de su trabajo y no plantea mayores particularidades de la propia naturaleza de la prestación de servicios.

–    Dependencia: Ésta es la que plantea mayores dificultades para su delimitación en el ámbito de la alta dirección, dado que se caracteriza precisamente por el ejercicio autónomo de las funciones retribuidas. A este respecto se ha admitido la atenuación de este requisito como uno de los rasgos distintivos de la alta dirección, entendiendo la misma, no como subordinación sino como inserción en el ámbito organizativo y directivo del empresario, de tal manera que la existencia de un control más intenso que el derivado de las instrucciones y criterios emanados del órgano de gobierno de la empresa puede llevar a negar la condición de Alto directivo. Y en el extremo contrario, la inexistencia de dichas instrucciones, debe conducir a la negación de la alta dirección.

2.2.- Una vez justificado que en el alto directivo concurren los elementos necesarios para calificar la relación de laboral pasamos a analizar las funciones que desarrolla en la empresa:
–    Poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa en referencia a la cualificación y trascendencia de los mismos. Comprenden todas aquellas facultades necesarias para gestionar y dirigir la empresa en su totalidad, que el Alto Directivo recibe por delegación de primera mano del órgano de gobierno y administración de la empresa.

–    Son poderes ejercitados con generalidad y amplitud. Frente al apoderamiento instrumental que se recibe vinculado a las obligaciones de un puesto de trabajo concreto, la Alta dirección se caracteriza por un apoderamiento total que compromete todas las áreas de trabajo.

–    Son poderes relativos a los objetivos generales de la empresa, lo que implica la realización de funciones que afectan a la vía íntegra de la empresa y los objetivos más trascendentales de la misma, que resultan estratégicas y vitales para la organización productiva, de forma que su gestión puede condicionar la marcha de la empresa y del negocio. Ello convierte al Alto Directivo en el alter ego del empresario, situado en el vértice de la estructura piramidal de la empresa y, sensu contrario, excluye de tal consideración a quienes ejerzan poderes amplios pero limitados a un ámbito funcional o geográfico concreto.

Las funciones que generalmente le son atribuidas al Alto Directivo son las siguientes:

–    Organización y dirección económica: Capacidad para dirigir la marcha del negocio, tomar conocimiento de cuantos asuntos afecten al mismo, resolver todo lo relativo a su giro y tráfico, realizando para ello todo tipo de contratos y negocios jurídicos.

–  Planificación de la plantilla y los recursos de la empresa: Capacidad para nombrar, separar, suspender a todos los empleados, determinando sus facultades, sueldos y atribuciones.

–    Disposición patrimonial: Capacidad para autorizar y efectuar cobros y pagos.

–    Representación de la sociedad: Capacidad para llevar la firma social, representando a la sociedad en todo tipo de negocios jurídicos, actos asuntos judiciales, etc.

Así, de acuerdo con lo manifestado en los párrafos precedentes, el Alto Directivo desempeña sus funciones con plena autonomía, lo que presupone independencia y libertad de criterio en su actuación, que queda sometida únicamente a las instrucciones y directrices que reciba del órgano de administración y de gobierno de la empresa. En este punto es importante destacar que tales instrucciones deben recibirse de forma directa del Consejo de Administración, sin intermediarios ni sujetos interpuestos.

2.3.- Criterios adicionales: A este respecto, conviene añadir que los tribunales vienen manejando algún otro criterio adicional para calificar una relación como de Alta Dirección:

–    Irrelevancia del nomen iuris: No es la forma o denominación de las partes que hayan otorgado al contrato, o al cargo, o puesto de trabajo concreto, sino el contenido real de la prestación de servicio.

–    Interpretación restrictiva del concepto de Alta Dirección: La aplicación de un régimen jurídico especial, en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de interpretación extensiva.

2.4.-En cuanto a la extinción del contrato por voluntad del empresario:
La extinción del contrato de trabajo de alta dirección viene definido en el artículo 11 del Real Decreto 1382/1985, y a falta de pacto distinto, prevé una indemnización de siete días de salario por año de servicio con el límite de seis mensualidades, con un preaviso de entre tres y seis meses.

En caso de incumplimiento total o parcial del preaviso, el alto directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido.

Y por último, para el caso de que el contrato se extinga por decisión el empresario basado en el incumplimiento grave y culpable del alto directivo, en la forma y con los efectos establecidos en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores (despido disciplinario); respecto a las indemnizaciones, en el supuesto de despido declarado improcedente se estará a las cuantías que se hubiesen pactado en el contrato, siendo en su defecto de veinte días de salario por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades.

2.5.- Aspectos fiscales de la indemnización:  
En cualquier caso de percibo de indemnizaciones por extinción de la relación laboral de alta dirección, las mismas se encontraran en su totalidad sujetas al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, no siendo consideradas como rentas exentas, y por ello sujetas al sistema de retenciones a cuenta, según sentencias del Tribunal Supremo de fecha 21 de diciembre de 1995; 15 de febrero de 2002; y 02 de julio de 2009 y Audiencia Nacional de 15 de abril de 1997. Asimismo la interpretación administrativa  de la Dirección General de Tributos de fecha 28 de noviembre de 2000 mantiene, a la vista de los criterios jurisprudenciales, que las indemnizaciones en favor del personal de alta dirección no les resulta aplicable la exención.

3.- Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social:

3.1.- Régimen aplicable:
En relación con la condición de socio de Pérez, el régimen de Seguridad Social aplicable, introducido por la LEY 50/1998 de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social es el siguiente:

–    Los socios, consejeros y administradores que desempeñen funciones de dirección y gerencia, sean retribuidos bien por las funciones anteriores, bien por su condición de trabajadores por cuenta de la sociedad, y no posean el control efectivo de la sociedad, han de incluirse en el régimen general salvo protección por desempleo y FOGASA.

–    Socios con relación laboral de alta dirección que no tenga el control efectivo de la sociedad, deberá incluirse en régimen general.

A estos efectos, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

–    Que, al menos, la mitad del capital social para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad, o adopción, hasta segundo grado.

–    Que su participación en el capital de la sociedad sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

–    Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.
En el caso de que el sr. Pérez tuviera una participación superior a la cuarta parte del capital social de EMPRESA, el régimen en el que se encuadraría sería el del Régimen Especial de trabajadores autónomos.

3.2.- Cuotas de seguridad social:
No ingresar en plazo y forma señalados al efecto en la normativa correspondiente, las cuotas que por todos los conceptos recauda la Tesorería General de la Seguridad Social o no efectuar el ingreso en la cuantía debida no habiendo presentado los documentos de cotización ni utilizado los sistemas de presentación por medios informáticos, electrónicos o telemáticos, constituye infracción muy grave y conlleva una sanción en su grado mínimo con una multa de 100,01 al 115% del importe de las cuotas de seguridad social y demás conceptos de recaudación no ingresados incluyendo recargos, intereses y costas; en su grado medio con multa de 115,01 al 130%; y en su grado máximo con multa del 130,01 al 150%, todo ello más el recargo del 20% y de los intereses de demora que fueren de aplicación.

3.3.- Accidente de trabajo:
La elección errónea del régimen de la seguridad social que es de aplicación también tiene consecuencias en el régimen de cobertura de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

El sujeto responsable del pago o cumplimiento de la obligación de cotizar es el empresario, que deberá ingresar en su totalidad tanto las aportaciones propias como la de sus trabajadores. El empresario que, habiendo descontado a sus trabajadores las cuotas que les corresponden, no las ingrese dentro de plazo, incurrirá en responsabilidad ante ellos y ante las Entidades Gestoras afectadas, sin perjuicio de las responsabilidades penal y administrativa que procedan.

El incumplimiento empresarial de las obligaciones de inscripción de la empresa, afiliación, alta de trabajadores y cotización a la Seguridad Social determina la exigencia de su responsabilidad, pero el trabajador es considerado de pleno derecho en situación de alta, a efectos de accidentes de trabajo, y no se ve privado de su derecho a las correspondientes prestaciones, debido al principio de automaticidad de las mismas.

4.- Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio

Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y se modifica el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero.

La retención a practicar sobre los rendimientos del trabajo en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) será el resultado de aplicar a la cuantía total de las retribuciones íntegras que se satisfagan o abonen, el tipo de retención que corresponda.

El  cálculo del porcentaje de retención del IRPF se efectúa teniendo en cuenta las retribuciones que, previsiblemente, se van a abonar durante el ejercicio económico (año natural). Dicho porcentaje se modificará, en aplicación de la normativa vigente, si durante el ejercicio económico varían los importes de dichas retribuciones fijas o bien se perciban retribuciones variables no previstas.

Es necesario destacar que si bien la prestación de servicios y el pago de la remuneración correspondiente entre empresas no genera derecho a retención, el pago de salarios a un trabajador, aunque éste tenga la consideración de alto directivo, sí que la genera el derecho de retención correspondiente.

CONCLUSIONES EN CUANTO A LAS CONSECUENCIAS QUE SE DERIVAN DE NO CONSIDERAR COMO LABORAL LA RELACIÓN QUE EL SR. PÉREZ MANTIENE CON LA SOCIEDAD EMPRESA, S.L.

1.- Consideración del sr. Pérez como Alto Directivo de EMPRESA.
Al Sr. Pérez le fueron conferidos poderes amplios mediante acta de la sesión del consejo de administración de la compañía celebrada el día 20 de octubre de 2013.

Dichos poderes le otorgan facultades inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y comprenden todas aquellas facultades necesarias para gestionar y dirigir la empresa en su totalidad, sin limitación, ejercitados con generalidad y amplitud y relativos a los objetivos generales de la empresa , lo que implica la realización de funciones que afectan a la vía íntegra de la empresa, tales como los que afectan a la compraventa de bienes muebles, a la compra de bienes inmuebles, a todo tipo de gestión con bancos, y dar órdenes de cobros y pagos, solicitar créditos, otorgar garantías en favor de terceros, comprar y vender mercancías, etc.

Las funciones que le otorgan los poderes le dan capacidad de organización y dirección económica general de la sociedad, que le confieren capacidad general para dirigir la marcha del negocio, tomar conocimiento de cuantos asuntos afecten al mismo, resolver todo lo relativo a su giro y tráfico, realizando para ello todo tipo de contratos y negocios jurídicos; también se le confieren poderes para gestionar y planificar la plantilla y los recursos de la empresa.

Asimismo, también se dan los elementos que caracterizan la relación laboral, por cuanto existe:

–    Ajenidad, por cuanto presta sus servicios para la empresa y es ésta quien se beneficia de los frutos de su trabajo.

–    Retribución: Durante el ejercicio 2013 ha percibido una retribución de 80.000 euros, que utilizaremos para determinar cuál sería el riesgo derivado de no articular la relación entre el sr. Pérez y EMPRESA como una relación de alta dirección.

–    Dependencia: El sr. Pérez realiza de manera autónoma las funciones que tiene atribuidas, aunque como hemos anticipado, un control más intenso que el derivado de las instrucciones y criterios emanados del órgano de gobierno de la empresa puede llevar a negar la condición de alto directivo.

2.- Indemnización:
En una hipotética extinción del alto directivo, éste podría reclamar la indemnización que le pudiera corresponder como Alto Directivo (podría variar entre los 7 o 20 días por año trabajado dependiendo de la consideración que tuviera dicha extinción) y los importes correspondientes a los preavisos legalmente establecidos.

3.- Seguridad social:
3.1.- Cuotas dejadas de ingresar:

Cuotas dejadas de ingresar, más el recargo del 20% más la sanción que va desde el 100% hasta el 150% en su grado máximo.

3.2.- Accidentes de trabajo y enfermedad profesional.
El empresario será responsable de las prestaciones generadas como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional (incapacidad permanente, viudedad u orfandad, en su caso). La cuantificación de las prestaciones o  indemnizaciones dependen de múltiples factores.

4.- IRPF:

Cuotas dejadas de ingresar, más recargo del 20% más la correspondiente sanción desde el 50% en su grado mínimo hasta el 100% en su grado máximo.

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