No es necesario que el arrendatario ocupe el inmueble arrendado para poder ejercer el derecho de retracto
La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 683/2016 de 21 noviembre. RJ 2016\5648 resuelve la duda de si es necesario que el arrendatario esté en posesión del inmueble arrendado para poder ejercer el derecho de retracto, o si por el contrario queda limitado para ejercerlo aquel arrendatario qeu subarrienda el inmueble.
La parte que recurre la sentencia del TSJ, alega en primer lugar la infracción del artículo 31 en relación con el 25, ambos de la LAU (RCL 1994, 3272) y la doctrina jurisprudencial en virtud de la cual el arrendatario puede ejercer el derecho de retracto previsto en la LAU aun cuando al tiempo de ejercerlo no esté en posesión física o material del inmueble arrendado, bastando con que lo posea de forma mediata o jurídica (como sucede en caso de subarriendo), y cita en apoyo de su tesis las SSTS de 2 de noviembre de 2006 (RJ 2006, 8264) , 18 de marzo de 2010 (RJ 2010, 3911) y 25 de febrero de 2011 (RJ 2011, 2483) .
Afirma que, aunque el arrendatario no ocupe físicamente el inmueble arrendado al tiempo de ejercitarse el derecho de retracto arrendaticio, ello no implica la pérdida de la condición de «ocupante» del mismo, pues detenta la posesión mediata y por ello tiene derecho a ejercer tal derecho como cualquier otro arrendatario, máxime cuando el mismo se le reconoce por el arrendador en el contrato de arrendamiento aunque el citado arrendatario no vaya a poseer la cosa arrendada porque la va a subarrendar -con consentimiento del arrendador.
La sentencia del TS estima esta alegación ya que, aun cuando el artículo 47 de la LAU 1964 (RCL 1964, 2885 y RCL 1965, 86) exigía la ocupación efectiva de la vivienda o local para poder ejercer el derecho de retracto arrendaticio y así se reconoció por el propio TS en sentencias de 7 mayo 1985 (RJ 1985, 2262) , 12 junio 2002 (RJ 2002, 4888) y 13 mayo 2008 (RJ 2008, 3063) , siempre en referencia a contratos celebrados bajo la vigencia de aquella ley, no ha sido así a partir de la entrada en vigor de la LAU 1994 que no se refiere expresamente a la «ocupación» por el arrendatario de la vivienda o local a retraer, como condición necesaria para poder ejercer tal derecho.
Así, la sentencia del TS 1073/2006, de 2 noviembre (RJ 2006, 8264) , dice que «es al arrendatario, y no al subarrendatario, a quien se le reconoce el derecho de adquisición preferente, en cuanto conserva la situación posesoria característica del arrendamiento, mediata o inmediata, según los casos, con presencia en dos relaciones distintas y coexistentes con el arrendador y con el subarrendatario, y esta especial relación con la vivienda o local es lo que le permite disfrutar de los derechos y de las obligaciones propias de la Ley, entre otros, el de poder retraer para el supuesto de enajenación de la vivienda o local arrendado durante la vigencia del arrendamiento (…) Es evidente, por tanto, que manteniéndose el derecho de adquisición preferente, en la vieja y nueva Ley de Arrendamientos Urbanos, lo que no es posible, sin una referencia expresa, es reconocer al arrendatario un derecho -subarriendo- y negarle otro -retracto- cuando lo ejercita y mantiene en legal forma…».
Del mismo modo la sentencia núm. 184/2010, de 18 marzo (RJ 2010, 3911) , afirma que «se reconoce al arrendatario un derecho de adquisición preferente, en cuanto conserva la posesión propia del arrendamiento, ya sea de forma mediata o inmediata , lo que le permite disfrutar de los derechos y de las obligaciones propias de la Ley, entre otros, el de poder retraer para el supuesto de enajenación de la vivienda o local arrendado durante la vigencia del arrendamiento»
